Lorsque la non-mise en place d’élections de représentants du personnel fait courir à l’employeur des

La non-mise en place d’élections de représentants du personnel dans une entreprise ou un établissement atteignant 11 ou 50 salariés, fait courir à l’employeur des risques pénaux et sociaux:

1./ Les risques pénaux :

Se rend coupable du délit d’entrave quiconque aura porté ou tenté de porter atteinte :

• soit à la libre désignation des délégués du personnel (art. L.2316-1 du code du travail),

• soit à la constitution d’un comité d’entreprise, d'un comité d'établissement ou d'un comité central d'entreprise, ou la libre désignation de ses membres (art. L.2328-1 du code du travail).

Caractérisent le délit d’entrave, le fait de :

• refuser d’organiser des élections (Cass. crim. 15/05/07 n°06-86896),

• mettre le candidat dans l’impossibilité d’exercer sa propagande (Cass. crim. 05/10/82 n°81-95163).

L'omission ou le refus de l'employeur d'organiser les élections professionnelles constitue un délit d'entrave.

L’entrave est constituée des qu’il y a méconnaissance des textes applicables, même si les modalités pratiques permettant à l’employeur de remplir ses obligations n’ont pas été précisées.

Les peines maxima (compétence du tribunal correctionnel) : 1 an d’emprisonnement et / ou 3.750 € d’amende. En cas de récidive, l'amende est portée à 7.500 € et l'emprisonnement à 2 ans.

Le procès-verbal de carence atteste que l'employeur remplit ses obligations en matière de représentation du personnel.

2./ Les risques sociaux :

Outre les conséquences pénales attachées au non-respect des obligations de mise en place des institutions représentatives du personnel, le défaut de procès-verbal emporte différentes conséquences sociales.

a/ Carence de l’employeur – dommages et intérêts aux salariés :

Le défaut d’organisation des élections professionnelles constitue une faute causant nécessairement un préjudice au salarié dans la mesure où elle les prive d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts.

Les juges du fond accordent une indemnisation aux salariés qui en formulent la demande, après avoir évalué le préjudice subi (Cass. soc. 17/05/11 n°10-12852).

En cas de carence de l'employeur, une organisation syndicale ou un salarié, a la faculté de demander à l'employeur, de préférence par lettre recommandée, d'organiser des élections. Aucun délai n'est prescrit par la loi pour cette demande (Cass. soc., 17 mars 2004, no 02-60699).

b/ Disciplinaire – inopposabilité du règlement intérieur :

La loi fait obligation aux entreprises ou aux établissements occupant habituellement au moins 20 salariés d'avoir un règlement intérieur (art. L. 1311-2 du code du travail).

L'opposabilité du règlement intérieur et des notes de services qui le complètent, est toutefois subordonnée au respect des conditions de sa mise œuvre (consultation préalable des représentants du personnel et communication à l'inspecteur du travail) (Cass. soc. 04/06/69, no 68-40377 ; Cass. soc. 09/05/12 n°11-13687).

c/ Licenciement disciplinaire dépourvu de cause réelle et sérieuse :

Le licenciement d’un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse, lorsque des dispositions conventionnelles exigent la tenue d’un conseil de discipline composé de représentants du personnel et que le salarié a été privé de cette garantie de fond du fait de l’employeur, parce que celui-ci n’a pas mis en place les délégués du personnel alors qu’il y était tenu (Cass. soc. 04/10/05 n°03-45983).

d/ Licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle illicite :

En cas d’inaptitude consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, l’employeur doit rechercher à reclasser le salarié, en lui proposant un autre emploi approprié à ses capacités, après avis, notamment, des délégués du personnel (art. L.1226-10 du code du travail).

L’employeur est tenu de les consulter, même lorsqu’il invoque l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié inapte (Cass. soc. 11/06/08 n°06-45537).

L’omission de cette consultation rend le licenciement illicite, et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité ne pouvant être inférieure à 12 mois de salaire qui se cumule avec l'indemnité compensatrice et, le cas échéant, avec l'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L. 1226-14 (art. L.1226-15 du code du travail).

Cette sanction est encourue en l’absence de délégué du personnel, des lors que leur mise en place était obligatoire et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi (Cass. soc. 23/09/09 n°08-41685 ; Cass. soc. 28/04/11 n°09-71658).

e/ Procédure irrégulière de licenciement pour motif économique :

Est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité d’entreprise ou les délégués du personnel n’ont pas été mis en place, alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi.

Le salarié a alors droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis (art. L.1235-15 du code du travail).

La consultation d’un comité d’entreprise irrégulièrement composé équivaut à une absence de consultation. Tel est le cas si, à la date à laquelle le comité d’entreprise et les délégués du personnel sont consultés sur le projet de licenciement pour motif économique, leur mandat est expiré et n’a pas été renouvelé (Cass. soc. 16/05/13 n°11-28831).

En cas de procédure collective (redressement judiciaire notamment), un représentant des salariés doit être obligatoirement désigné. Son intervention dans la procédure de licenciement ne couvre pas l’irrégularité dont celle-ci est atteinte du fait du défaut de mise en place des institutions représentatives, en l’absence d’un procès-verbal de carence (Cass. soc. 23/09/08 n°06-45528).

f/ Dénonciation irrégulière d’un usage ou d’un engagement unilatéral :

En l’absence de représentants du personnel dans l’entreprise, sans qu’ait été établi un procès-verbal de carence, la dénonciation d’un usage ou d’un engagement unilatéral est jugée irrégulière (Cass. soc. 16/11/05 n°04-40339).

g/ Impossibilité de conclure un accord collectif :

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, en l’absence de procès-verbal de carence établissant l’absence de représentants élus du personnel, il n’est pas possible de négocier et conclure d’accord collectif avec des salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche (art. L.2232-24 du code du travail).

h/ Exonérations sociales et fiscales de l’intéressement collectif remises en cause :

Les sommes attribuées aux salariés sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale (article L3312-4 du code du travail) et assujetties à la contribution sociale généralisée (CSG) et à la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) au titre des revenus d'activité (art. L.136-2 II 1° du code de la sécurité sociale et 14 de l'ordonnance du 24 janvier 1996).

Mais seule l’entreprise ayant respecté ses obligations en matière de représentation du personnel peut conclure un accord d’intéressement. C’est une condition préalable (art. L.3312-2 du code du travail). L’entreprise satisfait à de telles obligations dès lors qu’elle a mis en place les institutions représentatives du personnel (délégués du personnel, comités d’entreprise, CHSCT), ou qu’elle produit un procès-verbal de carence attestant que ces élections ont été régulièrement organisées et que l’absence de ces institutions résulte du seul défaut de candidature.

En cas de non-respect de ces obligations, les sommes éventuellement versées au titre de l’accord ne peuvent être considérées comme de l’intéressement et ne bénéficient en conséquence d’aucune exonération (cf. guide de l’épargne salariale du 17 juillet 2014 – p. 44 - 46).

Concernant l’exonération fiscale accordée aux bénéficiaires, elle ne porte que sur les sommes réellement affectées au plan et sous réserve du respect des périodes d’indisponibilité applicables (au minimum pendant cinq ans si le plan est un plan d'épargne d'entreprise ou jusqu’au départ à la retraite du salarié s'il s'agit d'un plan d’épargne pour la retraite collectif).

Mais pour bénéficier de l’exonération fiscale, le versement de la prime d’intéressement doit intervenir dans les conditions prévues par le code du travail et, notamment de celles prévues en matière d’IRP (cf. guide de l’épargne salariale du 17 juillet 2014 – p. 51).